제2차 세계대전에서 연합국이 승리하고 일본이 패망하면서 우리나라는 해방을 맞이하게 되었다. 해방 직후 여운형을 중심으로 조선건국준비위원회가 결성되어 활동을 개시하였고, 대한민국임시정부도 9월 3일 임시정부당면정책 14개 항을 발표하면서 건국 논의가 본격화되었다. 조선건국준비위원회는 10월 조선인민공화국을 선포하기도 했지만, 미군정이 체계를 갖추어가면서 이를 부인하였다. 이후 이승만이 귀국하면서 독립촉성중앙협의회를 결성하였고, 대한민국임시정부는 개인 자격으로 귀국하기에 이르렀다. 1945년 12월 말에는 모스크바 삼상회의 결과가 알려지면서 반탁운동이 전개되었다.
이러한 과정에서 조선인민공화국, 독립촉성중앙협의회, 대한민국임시정부, 행정연구위원회 등에서 헌법을 준비하는 노력을 전개하였다. 해방 직후 헌법 제정을 서두른 것은 좌파였다. 1946년 2월 민주주의민족전선 준비위원회에서 임시헌법기초위원회를 설치하고 「조선민주공화국임시약법」 시안을 작성하였다. 이 약법안은 과도적인 조선민주공화국의 임시헌법의 성격을 갖는다. 신익희를 중심으로 조직된 행정연구위원회에서는 1946년 1월에서 3월경 「한국헌법」안을 마련하였다. 헌법안의 내용은 세계 각국의 헌법에서 많은 영향을 받고 있었음을 알 수 있다. 미군정 사법부 고문이었던 우드월(Emery J. Woodall)은 그의 관할 하에 1946년 초반 「The Constitution of Korea」을 작성하기도 하였다. 이 헌법의 작성 배경에 대해서는 자세히 알려져 있지 않으나 내용상 미군정이 과도정부를 위한 임시헌법으로 이 헌법을 구상했을 것으로 짐작된다.
한편 1946년 2월경 비상국민회의 최고정무위원회가 남조선대한국민대표민주의원으로 전환되었다. 민주의원은 미군정의 자문기구 성격을 가졌지만, 당시 헌법안 마련을 위한 논의의 계기가 되었다. 민주의원에서는 설립 직후부터 헌법안을 기초할 기구를 마련하고 위원들을 임명하였다. 이 기구에서 1946년 3월 「대한민국임시헌법」을 성안하였다. 그러나 이 헌법안은 제1차 미소공동위원회가 1946년 5월 초 무기한 휴회로 들어가고 미군정의 정책이 변경됨에 따라 아무런 실효도 거두지 못하였다. 다만 이 당시 헌법안들은 헌법 제정 과정에서 기초자료로 활용되었다.
(1) 조선민주공화국임시약법(시안)
민주주의 민족전선(민전)의 「조선민주공화국임시약법(시안)」(이하 임시약법)은 그동안 헌법학계에서 민전의 공식안이 아닌 좌익에 관계한 법률가 개인이 작성한 사안으로 평가하며 인정하지 않아 왔다. 소수의 민전 관계 법률가들이 비공개적으로 작성했던 것이며 사적인 접근을 통해 유진오 등의 헌법전문가에게 요청했다는 것이다. 비록 민전의 공식안인지 여부는 불확실하지만, 유진오의 「헌법기초관계자료」에 포함된 임시약법 겉표지에 기록된 내용과 미소공동위원회의 민전 답신안을 통해 보면, 민전의 임시약법은 완성되어 있었음을 알 수 있다.
임시약법의 작성 과정을 살펴보면, 1945년 12월 27일 모스크바삼상회의에서 조선 독립의 경로로 임시정부 수립이 결정되자, 1946년 2월 4일 민전 준비위원회는 사무총국과 5개 부서를 발표하고, 헌법기초위원회를 포함한 7개 전문위원회를 설치했다. 3월 6일 1차 회의에서는 허헌을 책임자로 정하고 헌법기초 집필자로 정진태, 김용암, 조평재 3인을 선출하였다. 3월 19일 개최된 임시약법기초위원회와 행정기구연구위원회 연석회의에서는 약법 임시약법 시안을 중심으로 원칙 문제가 토의되었으며, 3월 20일 1차 미소공위가 개최된 후, 4월 20일에 열린 민전 중앙위원회 2차 회의에서 7개 전문위원회의 경과와 임시정부 수립원칙, 중요정책 등에 대한 보고가 있었다.
민전의 헌법안은 미소공동위원회의 활동과 관련하여 작성하고 등장한 것으로, 민전은 미소공동위원회 자문 활동에 적극적으로 참여했으며 미소공동위원회 ‘승인’을 통한 임시정부 수립을 지지하는 입장이었다. 민전의 임시약법의 구성을 보면, 전문은 없으며, 「조선민주공화국 임시국가조직약도」를 포함하여 총 9장 103조로 구성되어 있다. 정식정부 수립시까지 민전이 과도적 임시의회의 역할을 담당하는 것으로 규정하고 있어 민전의 관심이 국가권력의 구성 및 권한 배분에 집중되어 있었음을 볼 수 있다.
민전의 헌법안은 기본권에 있어, 국가시설의 인민 총유를 규정한 외에는 오히려 기본적 자유권을 강조하고 있다. 즉 “모든 국가시설은 인민의 총유에 속하고 전인민에게 균등하게 활용됨”을 규정하고(제6조) 평등권, 18세 이상의 경우 선거권과 피선거권, “언론 출판 집회 결사의 행동의 자유”, “청원 소원 내지 소송할 권리”, “거주 이전 서신 비밀의 자유” 등, “신체의 자유”, “신앙의 자유”, “최소한 초등교육을 받을 권리”, “평등하게 정치 경제 문화 사회생활에 전영역에 나아갈 권리”, “재산 사유의 권리 계약 영업의 자유”), “육체적 급 정신적 노동력을 보호받을 권리” 등의 기본권을 규정하고 있다.
통치구조에 있어서는 인민위원회제를 채택하고, 민주주의민족전선이 최고 의사결정기구가 되었다. 민전의 의사결정권한은 전국대회에 주어지지만, 민전이 전국대회 구성원을 소환할 수 있도록 하였기 때문에(이른바 기속위임) 실질적인 권한은 민전에 두었던 것이다. 전국대회는 인민의회(중앙의회 및 지방의회)를 구성하고 인민의회는 전국대회 휴회 중에 전국대회가 위임한 사항을 처리한다. 전국대회는 대통령 및 부대통령 2인을 선임 또는 파면하는 권한을 가졌다.
(2) 한국헌법(이른바 행정연구위원회안)
해방 후 남북 분단으로 남한 지역은 미군정이 통치하고 있었다. 대한민국임시정부는 개인 자격으로 입국하였고, 좌우 이념에 따라 정치세력이 분화하면서 정부 수립 논의는 혼란스러운 상황이 지속되었다. 1945년 12월 27일 모스크바 3국 외무장관회의에서 한반도에 대한 신탁통치를 선언하면서 헌법 제정 노력은 더욱 불확실해졌다. 모스크바 3상회의 신탁통치 결정이 국내에 알려지자, 우리 국민 대다수가 반대하였다. 그리고 정부수립을 위한 헌법 제정 노력이 본격적으로 시작되었다.
이 당시 헌법 제정 노력을 처음 시도한 것은 신익희를 중심으로 한 행정연구위원회였다. 신익희는 해방 당시 중국 중경에 있던 대한민국임시정부에서 내무부장으로 활동을 하다가, 임시정부요인 제2진으로 12월 2일에 서울에 도착하였다. 그는 임시정부에서 헌법을 작성하는 일에 참여한 경험을 가지고 있었고, 정부수립을 위해 필요한 정책을 알고 있었기 때문에 행정연구위원회를 조직하였다. 여기에는 최하영, 윤길중, 장경근, 차윤홍, 임문환, 강명옥, 전봉덕 등 70여명의 인사들이 참여하였는데, 일제 하 법률가 또는 행정관료 경험이 있는 사람들이 많았다. 행정연구위원회는 업무를 나누어, 행정조직, 법제, 국토계획, 광업, 공업, 농림·수산, 재정, 전매, 보안, 학무, 사회교육, 후생, 교통, 체신, 적산, 국민조직, 검찰, 무역에 관한 사항을 각각 분장하는 전문위원회를 구성하였다.
행정연구위원회에서 헌법안을 준비하는 작업은 헌법분과위원회에서 맡아서 하였다. 1946년 1월 10일 이들은 먼저 헌법안을 어떻게 구성할 것인가에 대하여 논의를 하고 헌법을 기초(起草)하는 기본 방침인 헌법기초요강을 정하였다. 그 다음에는 이에 의거하여 최하영이 헌법안의 초안을 작성하는 작업을 맡아 1월 말에 끝맺고, 2월 26일부터 토론과 논의를 하여 3월 1일 작업을 완료하였다. 이 헌법안의 초안 작성에는 작성자 최하영 이외에 장경근, 윤길중, 강명옥, 김용근, 박근영, 이상기가 참여하였다. 이들은 대한민국임시정부를 중심으로 정식 정부가 수립될 것에 대비하여 헌법안을 작성했을 것으로 추측된다. 행정연구위원회는 헌법안 이외에 정부조직법, 국회법 등도 작성했던 것으로 알려져 있다. 연구자들에 의하면 한국헌법(행정연구위원회안)은 주로 바이마르 헌법과 중화민국헌법초안의 영향을 많이 받은 것으로 받아들여지고 있다. 특히 정부형태는 전자의 이원정부제 정부형태의 영향을 많이 받았다.
이들은 헌법의 구성을 먼저 국가의 구성요소, 국가권력의 구조, 국가권력의 행사, 국민의 권리와 의무 부분으로 크게 구분하고, 정부형태로는 대통령과 부통령의 직선, 국무총리제도의 설치, 국무총리가 내각회의의 의장이 되어 내각을 관장하는 구조, 국회에 대하여 책임을 지는 내각, 대의원과 참의원의 양원제 국회, 국회의 내각불신임 인정, 대통령의 대의원 해산권 인정을 기본구조로 하여 대통령제 정부형태도 아니고 내각제 정부형태도 아닌, 양자를 혼합한 혼합제 정부형태의 모습을 채택하였다. 국민의 권리의 의무 부분은 주로 중화민국헌법초안을 참고한 것으로 보이는데, 평등권, 신체의 자유를 포함한 자유권, 재판을 받을 권리, 청원권과 선거권 등을 중심으로 규정하였다. 국민의 권리와 의무에서는 교육과 경제생활 별도의 장으로 두었다. 교육에서는 대한민국건국강령의 영향도 확인된다. 교육에서는 국민이 균등한 교육을 받을 기회와 직업에 관한 보습교육을 받을 의무 등을 규정하고 있다. 경제생활에서 ‘균등생활’을 명시함으로써 대한민국건국강령의 내용을 반영하고자 하면서, 계약의 자유와 영업의 자유, 공공복리 적합 의무를 부담하는 소유권, 공공사업의 국가공영 원칙, 노동자의 보호와 단결권, 국가보험제도의 설치 등을 규정하였다.
(3) 대한민국임시헌법(민주의원안)
대한민국임시헌법(민주의원안)은 헌법 제정 당시 참고자료로 활용되었고 미군정에 의해 설립된 남조선대한국민대표민주의원(=이하 ‘민주의원’)에서 작성된 것으로 짐작되어 왔다. 대한민국임시헌법(민주의원안)이 작성자와 작성된 시기는 아직 불분명한 부분이 다소 남아 있고, 이전의 헌법 제정노력과 연계된 부분도 있어 당시 헌법 제정 노력의 흐름을 이해할 필요가 있다.
우익 중심의 헌법구상이 최초로 보도된 것은 ‘국민대회준비회(國民大會準備會)’의 것이었다. 국민대회준비회는 송진우, 김성수, 서상일, 김준연, 장택상 등이 중심이 되어 1945년 9월 7일 성한 것이었다. 이 단체는 다음 해 1월 10일에 국민대회를 개최하기로 방침을 정하고, ‘대한민국헌법대강(大韓民國憲法大綱)’을 토의하기 위해 김병로, 김용무, 이인, 장택상, 서상일 등 11명을 헌법연구위원으로 선정하고, 1945년 12월 27일에 10명의 위원을 추가로 선정하여 모두 21명이 되었다. 그러나 국민대회준비회는 신탁통치 파동을 겪으면서 내외의 정치적 상황의 변동으로 인하여 국민대회를 연기하게 되었고, 이로 인하여 결국 헌법제정을 위한 작업을 더 이상 추진하지 못하고 말았다.
신탁통치 파동 이후에 헌법제정을 위한 논의는 비상국민회의-민주의원을 중심으로 하여 전개되었다. 비상국민회의는 김구의 임시정부세력과 이승만의 독립촉성중앙협의회 및 한민당 조직이 임시정부를 중심으로 하여 각 조직을 흡수해 조직한 범우파적 단체였다. 1946년 2월 1일 비상국민회의가 소집되어 다음 날 법제위원을 선임하였다. 법제위원은 책임자로 신익희를 정하고, 최동오, 김정설, 김준연, 한근조, 김병로, 이봉구 등 7명을 선정하였다. 2월 10일 비상국민회의는 법제위원을 중심으로 하여 각계의 권위자 22명으로 구성한 헌법선거법수정위원회(위원장 김병로)에서 제1차 분과위원회를 열었다. 비상국민회의 헌법선거법수정위원회에서는 헌법분과위원을 선출하였는데, 최동오, 김용무, 강병순, 김병로, 안재홍, 김약수, 조만식, 원세훈, 김붕준, 김준연을 위원으로 선출하였다. 헌법분과 10인 가운데 국민대회준비회에서 대한민국헌법대강을 논의하기 위한 헌법연구위원(21인) 가운데 7인이 선출되었다.
그런데 비상국민회의의 결과 선정된 28명으로 구성된 최고정무위원회가 2월 14일 민주의원으로 개칭되어 전환되었다. 이것은 미군정의 과도정부 수립 계획의 일환이었다고 할 수 있다. 민주의원에서는 설립 직후부터 헌법안을 기초할 기구를 마련하고 위원들을 임명하였다. 1946년 2월 19일경 민주의원 헌법기초위원회를 설치하고, 여기에는 조완구, 조소앙, 김붕준 등을 위원으로 선임하였다. 민주의원은 과도정부의 성격을 가지게 하려고 한 것이었지만, 결과적으로는 미군정의 생각대로 미군정의 자문기관으로 되었다. 이후 비상국민회의와 민주의원이 각각 헌법안 작성을 위해 노력한 흔적들도 있지만, 당시에는 제1차 미소공동위원회가 진행 중이었기 때문에 헌법제정을 위한 논의는 외부로 널리 알려지지 못했다. 다만 비상국민회의의 헌법 제정 노력은 민주의원에서의 활동과 연결되어 진행되었던 것으로 짐작되고, 1946년 3월 말 또는 4월 초경에 민주의원안을 작성한 것으로 보인다. 민주의원안의 작성자들은 당시 관련 신문기사와 이후의 연구에 따르면, 헌법기초위원회 3인 이외에 김준연, 원세훈, 안재홍, 정인보 등도 포함되었을 것으로 생각된다.
대한민국임시헌법은 현재 조소앙 문서와 유진오가 보관하고 있던 고려대학교 소장본이 존재한다. 두 가지는 내용상 거의 차이가 없고 다만 고려대 소장본은 6장 74조 전단까지만 존재하고 이후 부분은 결락되어 있지만, 조소앙 문서에 포함되어 있는 것이 총 7장 83개조로 전체 내용을 다 포함하고 있다. 민주의원안은 명칭을 「대한민국임시헌법」으로 하였고 편제나 내용에 있어 유사한 점들이 있는데, 이는 대한민국임시정부 헌법을 수정하는 형식을 고려했기 때문인 것으로 보인다. 그 편제에서는 前文은 없고, 제1장 총강, 제2장 국민의 권리의무, 제3장 입법권, 제4장 행정권, 제5장 사법권, 제6장 회계, 제7장 보칙으로 하여 모두 83개 조항으로 되어 있다. 새로 수립하는 나라의 국호를 대한민국이라고 하고, 생활균등권, 문화균등권, 후생균등권을 강화하였고, 국민의 권리를 자유권, 요구권(청구권을 의미함), 참정권으로 나누었다. 민주의원안의 정부형태는 외형상으로는 의원내각제 형태를 취하고 있었지만, 그 실질에서는 대통령에게 강한 권한을 주는 형태를 취하였다. 일종의 혼합제정부의 형태라고 할 수 있다.
(4) 우드월 헌법초안
유진오는 자신의 〈헌법기초회고록〉에서 헌법안 작성 과정에서 「The Constitution of Korea」‘우드월 헌법초안’을 참조하였다고 언급한 바 있다. 그러나 ‘우드월 헌법초안’은 그 동안 실체와 내용에 대해 잘 알려져 있지 않다가, 2008년 고려대학교 박물관이 펴낸 〈현민 유진오 제헌헌법 관계 자료집〉에 의해 필사본의 형태로 공개되었다.
우드월 헌법초안의 작성시기는 명확하지는 않지만 신용옥의 연구에 의하면 1946년 초반으로 추측된다. 그의 분석에 따르면 미군정청 사법부의 사법부장을 지낸 코넬리(John W. Connelly Jr.)가 “1946년 초반 사법부의 한 미국인 법률가가 향후 토론에 사용될지 모를 한국 헌법의 대강을 마련했”다고 확인하고 있기 때문이다. 나아가 이경주 교수는 우드월이 미군정청 통합 사법부의 부장이 되는 시기와 미소공동위원회 결렬 과정에 비추어 1946년 4월 2일부터 5월 23일 사이를 작성 시기로 추측하고 있다. 작성주체는 우드월 단독일 수도 있지만, 그를 중심으로 한 젊은 장교들이 그룹이 되어 헌법안을 작성했다고 추정하기도 한다.
우드월(Emery J. Woodall)은 6조(article) 1절(section)로 구성되어 있지만, 조는 우리나라의 장에 해당하기 때문에 6개의 장 84개의 조로 구성되었다고 할 수 있다. 제1조(인민의 권리)와 제2조(정부권력의 한계)는 권리장전에 해당하고, 국가조직이 제3조(행정기관), 제4조(입법기관), 제5조(사법기관)에 규정되어 있으며, 일종의 부칙이라고 할 수 있는 제6조(효력및 개정요건)로 편제되어 있다.
우선 권리장전에서는 제1조에서 일반적 자유권(종교, 언론·출판·집회의 자유, 신체의 자유의 일환으로서의 불체포의 자유, 법원의 명령에 의하지 않은 압수수색으로부터의 자유)의 일부와 청구권적 권리(청원권, 공개재판을 받을 권리 등)로 나누어 규정하고 있다. 제2조에서는 국교의 부정, 차별금지 등을 상세히 명시하고 있다. 인권과 관련하여서는 미연방헌법의 수정조항을 기초로 하면서 국교를 부정하고 형사절차와 관련된 인권을 비교적 상세히 규정하였지만, 결사의 자유와 노동3권 등에 대하여서는 침묵하고 있다. 사회권에 관한 규정도 두지 않았다.
정부형태면에 있어서는 기본적으로 대통령제를 취하였다. 대통령의 불신임권은 의회에 부여하였고, 사법부에 의한 위헌심사권은 규정되지 않았다. 대통령과 부통령의 선거는 간접선거로서 국회에서 시행되도록 하였다. 의회의 대통령(집행부) 불신임권을 규정하면서도 대통령의 의회 해산권을 규정하지 않았다. 대통령의 선전포고는 의회의 동의를 받도록 하였고, 조약체결에 있어서도 의회의 승인을 받도록 하였다. 대통령제를 취하면서도 대체로 의회 우위의 정부형태를 지향한 것으로 보인다. 한편 국회는 단계적인 간접선거제를 채택하여 유권자가 의회를 직접 구성하기 어렵도록 하였다. 지방행정조직은 당시 미군정의 지방행정조직과 일치되게 규정하였다. 사법부의 운영원칙으로서 사법권의 독립을 규정하였으나, 위헌법률심사제도는 명시적으로 부인하였다.
우드월 헌법초안은 권리장전에 관한 규정들을 두고 권력분립도 규정한 점에서 근대적 헌법을 지향하였지만, 군정통치를 전제로 한 한계를 보인다고 하겠다. 원활한 군정통치를 저해할 위험이 있는 요소들에 대해서는 의도적으로 배제하였다는 평가가 있다. 뿐만 아니라 한국 사회에서 헌법적 과제라고 할 수 있었던 친일귀속재산처리, 농지개혁, 친일파처벌 등에 대해서는 규정하고 있지 않다.
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